Opinión "La vacuna del COVID-19: ¿objeto de expropiación o de licencias obligatorias?"

12 de agosto de 2020 Noticias

Este artículo se publicó originalmente el 27 de abril de 2020 en 30Virtual.net

La pandemia causada por el COVID-19 está azotando sin complejos a España y al mundo entero. Como suele ocurrir en estos casos surge la necesidad imperiosa de lograr la vacuna que inmunice a la población. Así ocurrió cuando irrumpió el SIDA o el ÉBOLA. Sin embargo, esas enfermedades no se ensañaron con la población mundial como está ocurriendo en estos momentos y de ahí que el empeño por conseguir una vacuna de estas enfermedades pueda haberse desacelerado. Algo muy distinto está sucediendo con el COVID-19. Existe una suerte de carrera entre centros de investigación de instituciones, públicas y privadas, y compañías farmacéuticas para obtener la pózima que inmunice y frene la propagación acelerada del virus

Se olvida con frecuencia que remediar la enfermedad gracias a la obtención de un medicamento distinto a una vacuna capaz de mitigar el virus sería igualmente un hallazgo como en su momento lo fue la penicilina, y seguramente también se está trabajando en esta línea. El caso es que la carrera para la obtención de una vacuna hace semanas que se inició, pues no debemos olvidar que también estamos ante la seducción de una “oportunidad de negocio”. Los expertos consideran que el plazo para la obtención de la vacuna sería de entre 12 y 18 meses. Lo que nada tiene que ver con el plazo para que la población quede vacunada, que mucho me temo será mayor. En efecto, la fabricación, compra y distribución de vacunas para millones de personas no es algo que pueda improvisarse de la noche a la mañana.

Si España pierde esta carrera, lo que no es deseable pero es probable (utilizamos la expresión “probable” en el mismo sentido y posibilidades de cruzar la meta los primeros, que también es probable), seremos rehenes de la espera. A la vista está lo que cuesta la obtención de guantes y mascarillas. Si en cambio son los investigadores españoles los que felizmente dan primero con la tecla cabe pensar en una mayor celeridad en suministrarla a la ciudadanía de nuestro país.

Pero, ¿qué medidas pueden adoptar las autoridades españolas de cara al suministro y aplicación de una hipotética vacuna contra el COVID-19?. Estos días estamos viendo como el gobierno pretende intervenir en el precio de las mascarillas, entre otros utensilios profilácticos. La situación de alarma y la necesidad vital de proteger a la población justifican la intervención en el precio. ¿Qué medidas podrían adoptarse en el caso de una vacuna?. ¿Podría la industria farmacéutica titular de la vacuna verse afectada de algún modo?.

La Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (LP), a la par de otras leyes protectoras de derechos de la propiedad industrial, prevé dos medidas excepcionales justamente para situaciones excepcionales como son la expropiación y las licencias obligatorias de patentes. Se trata de verdaderos límites impuestos al titular de una patente.

La expropiación está reconocida en general en el art. 33.3 de la Constitución y de forma específica en el art. 81 LP. Siempre para el supuesto de utilidad pública o interés social y previa indemnización a su titular. La expropiación, que puede recaer sobre la solicitud o la concesión de la patente, se puede llevar a cabo con el fin de que la patente caiga en el dominio público y pueda ser explotada libremente por cualquiera. En este caso, cualquier compañía farmacéutica podría proceder a la fabricación en grandes cantidades para que llegase a la población lo antes posible. Al mismo tiempo, se evitarían posibles prácticas restrictivas de la competencia como el abuso por no concesión de licencias por quien ostenta el derecho exclusivo que otorga la titularidad de la patente. Alternativamente, la expropiación podría conceder la exclusiva al Estado para su explotación, que por tanto monopolizaría la fabricación y distribución. En fin, las circunstancias que en este momento se viven podrían justificar perfectamente una expropiación de tal calado. Cosa muy distinta es que las estrategias políticas aconsejen olvidarse de esta posibilidad legal.

Junto a la expropiación, la Ley de Patentes también contempla en su art. 91 varios supuestos de concesión obligatoria de licencia. Se trata de situaciones muy especiales que también facultan a la administración para intervenir. Particularmente permiten al Gobierno someter, tanto una solicitud como una concesión de patente, al régimen de licencias obligatorias. Esto es, forzar al titular de la patente la cesión a un tercero para su explotación. Entre otros supuestos y por lo que ahora es de interés, está previsto por motivos de salud pública o necesidades de abastecimiento nacional (arts. 95.2 a) y c) LP), que encajan perfectamente en la situación de alarma en la que nos encontramos.  Lo que el Gobierno puede hacer mediante real decreto, que establecerá las condiciones.

En suma, la carrera para la obtención de la vacuna contra el COVID-19 está servida, pero también condicionada a las medidas legales que sobre la misma se puedan adoptar. Las facultades que la Ley de Patentes otorga al Gobierno son claras y encajan en las circunstancias actuales de alarma. Se trata de medidas muy excepcionales, no aplicadas hasta el momento, pero que no hay que descartar. Expropiar o conceder licencias obligatorias de patente se convierten así en el convidado de piedra que podría sorprender a la industria farmacéutica.

Ramón Morral Soldevila 
Director de las Jornadas de Barcelona de Derecho de la Propiedad Industrial
RYA Abogados

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