¿Quo vadis Derecho concursal?: la COVID-19 y la enèsima modificación concursal

18 de agosto de 2020 Noticias

Este artículo se publicó originalmente el 6 de mayo de 2020 en 30Virtual.net

La Ley Concursal de 2003 (en adelante, LC) entró en vigor el 1 de septiembre de 2004. Fue un hito histórico porque derogó y sustituyó la vetusta legislación concursal anclada en los Códigos de Comercio de 1829 y 1885 junto a la ley de suspensión de pagos de 1922. Supuestamente el legislador acababa de encontrar la panacea de los males concursales. Una legislación moderna, con el renacimiento de juzgados especializados, como son los mercantiles, auguraban, por fin, un éxito sin precedentes.

Nada más lejos de la realidad. Desde 2004, la LC la sufrido tres grandes reformas (2011, 2014 y 2015), además de un sinfín de modificaciones minúsculas. La última de las crisis económicas vividas a partir de 2007-2008 en adelante fue la espoleta que dinamitó la ansiada LC introduciendo mecanismos preconcursales como los acuerdos de refinanciación y su homologación, el mal llamado preconcurso o el acuerdo extrajudicial de pagos, fundamentalmente. Pero la práctica ha seguido demostrando la enorme porosidad de la LC para afrontar las insolvencias de nuestro tejido empresarial. El 90 por 100 de los concursos de acreedores ha terminado en liquidación. A las estadísticas me remito. Si se me permite la comparación, las empresas (o personas) concursadas de los juzgados son el equivalente a los enfermos de los hospitales. La legislación actual sigue demostrando que no es la vacuna ni el medicamento eficaz para curarlas. Por ello, un nuevo intento de gran reforma concursal acaba de cristalizar tras la celebración del Consejo de Ministros de ayer día de 5 de mayo que aprobó el Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de Ley Concursal (ver BOE Núm. 127 de 7 de mayo de 2020) que ha permanecido bastante tiempo en los despachos del Ministerio de Justicia sin que viera la luz. Esperamos su publicación en el Boletín Oficial del Estado para estudiarlo con la profundidad que merece y realizar las valoraciones oportunas. En fin, como se ha dicho con acierto, la historia de la LC es la historia de sus reformas.

Pues bien, en el intermedio de este serial legislativo irrumpe con vehemencia la pandemia de la COVID-19 con una modificación exprés de la LC en virtud del RD-ley 16/2020, de 28 de abril. Una suerte de parche legislativo provisional que supuestamente ha de evitar el descalabro del tejido empresarial ya maltrecho. ¿Resuelve alguna cosa?. La respuesta depende de lo que se pretenda curar con esta medicina. Pongamos un ejemplo práctico vivido profesionalmente estos días. Una sociedad de capital en concurso de acreedores con convenio aprobado hace dos años (qué milagro!, un superviviente!) que no puede seguir cumpliendo el contenido del convenio. ¿En qué le beneficia esta modificación de la LC?. Si no paga a sus proveedores, en nada. Se tirarán a su yugular cuanto antes, incluido la masa salarial. Y si no cumple con el convenio serán los acreedores quienes insten la liquidación. Sólo es cuestión de tiempo. No lo podrán hacer inmediatamente “gracias” a esta modificación legislativa, pero sí transcurridos unos meses. He aquí los resultados. Si a ello le añadimos que esta sociedad no consigue ninguno de los tan cacareados préstamos ICO ni financiación debido a sus antecedentes concursales, no hace falta ser muy inteligente para adivinar el futuro empresarial de dicha sociedad. Esta es, pues, la medicina que nos recetan.

Es cierto que esta modificación legislativa también se refiere a otros aspectos. Por ejemplo, la no admisión de la solicitud de concurso necesario hasta fin de año, la excepción del deber de solicitar el concurso voluntario, la posibilidad de renegociar los convenios o los acuerdos de refinanciación (posibilidad no significa nada), entre otras medidas. Pero en general no resuelve el problema inmediato que tienen las personas en situación de insolvencia, que es la falta de liquidez, ni mucho menos el trato paritario entre los acreedores, siempre postergados por los privilegios bancarios. Lo que hace es posponer un problema a fin de año donde nuevamente se abrirá la veda concursal con toda su crudeza.

No hay que olvidar que el reto de nuestra legislación concursal no es resolver la situación transitoria creada por la COVID-19, ni otros acontecimientos que eventualmente puedan suceder, sino conseguir un marco legislativo adecuado y estable que sea preventivo y evite la liquidación del patrimonio de las personas en situación de concurso de acreedores, que al final no es otra cosa que la desaparición de la riqueza. Tal como ocurrió en años pretéritos de crisis y tal como es muy probable que ocurra próximamente si no disponemos de una legislación con verdaderos mecanismos de prevención y de largo recorrido, nuestros juzgados seguirán siendo grandes hospitales a los que viajaran nuestras empresas enfermas sin billete de regreso. No es hora, pues, de sucedáneos ni modificaciones superfluas, sino de un verdadero régimen concursal.

Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UAB
RYA Abogados

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