El Derecho Concursal es parte o rama del Derecho Mercantil que regula la situación de insolvencia de las personas, sean naturales o jurídicas, empresarios o no. Esta regulación, anclada en los Códigos de Comercio de 1829 y 1885, Código Civil de 1889 y Ley de suspensión de Pagos de 1922, fue renovada con la aprobación de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio que, tras sucesivas y constantes reformas, quedó derogada con la irrupción del vigente Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC). En efecto, el Derecho Concursal ha sido un seguido de idas y venidas legislativas. Primero con la necesidad de reformar el antiguo y vetusto derecho y posteriormente con un buen puñado de reformas de mejora desde 2003 motivadas por la crisis inmobiliaria sufrida desde 2007 y la necesidad de incorporar Directivas de la Unión Europea, especialmente la Directiva 2019/1023, de 20 de junio sobre marcos de reestructuración y exoneración de deudas.
Diría que, esencialmente, son cinco los pilares en los que se fundamenta la última de las grandes reformas operada por la referida Directiva de la Unión Europea. En particular, los mecanismos de alerta ante posible insolvencia, los procedimientos de reestructuración, los procedimientos especiales para microempresas, la exoneración de deudas, conocido como segunda oportunidad y, finalmente, el concurso sin masa.
Los mecanismos de alerta ante posible insolvencia o, más exactamente, mecanismos de alerta temprana, son, esencialmente, el “servicio de asesoramiento a las empresas”, el “autodiagnóstico de salud empresarial” y la “información financiera emitida por el Registro Mercantil”. Todos ellos contemplados en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre que modificó el TRLC. Tienen por finalidad localizar los primeros síntomas de la insolvencia para empezar a remediarlos. Metafóricamente hablando, se pretende que el enfermo acuda al médico -en nuestro caso al Tribunal- en los primeros síntomas antes de que la enfermedad sea demasiado grave y no se pueda hacer nada. En este sentido debemos recordar que el 90 por 100 de los concursos de acreedores son de liquidación. Es decir, continuando con la metáfora, los enfermos entran en el hospital y sólo el 10 por 100 se curan. El resto van directos al cementerio. Pues bien, estas medidas no son ni mucho menos la panacea, incluso pueden ser ridículas, pero menos es nada.
Los procedimientos de reestructuración fueron la gran apuesta de la reforma. Sustituyen a los antiguos acuerdos de refinanciación. Forman parte del denominado “Derecho preconcursal” que contempla el Libro Segundo del TRLC. Se pretende que en un estado de pre insolvencia la persona afectada intente llegar a acuerdos de todo tipo como, por ejemplo, operaciones de modificación estructural, aumentos de capital, préstamos (fresh money), quitas, etc. de modo que se pueda sortear la delicada situación patrimonial de la persona afectada. El primer caso de aplicación de esta regulación fue el caso Celsa que tuvo consecuencias fatales para los propietarios de la sociedad que perdieron la propiedad en favor de terceros que aseguraban la viabilidad de la compañía. Es un procedimiento que pretende cortar de raíz la hemorragia con todo tipo de medidas extremas pero parece hecho a medida para la gran empresa y no por la mayoría de deudores. Ni tampoco para la pequeña y mediana empresa que creo que está totalmente marginada de este procedimiento
Respecto al procedimiento especial para microempresas, se trata de un procedimiento separado del resto de procedimientos concursales con una especial regulación. El TRLC establece que se pueden acoger a este procedimiento a los empresarios o profesionales (no personas naturales) que, el año anterior a la solicitud de concurso, han empleado una media de menos de diez trabajadores y hayan tenido un volumen de negocio inferior a 700 mil euros o un pasivo inferior a 350 mil euros. Es un procedimiento electrónico en el sentido de que las actas de comunicación con el Tribunal se realizan mediante una plataforma electrónica y las declaraciones, vistas etc. que deban realizarse se hagan mediante presencia telemática. Es un procedimiento fracasado. Ya se intuía antes de su entrada en vigor. A menudo hay problemas con la plataforma en la que se debe subir la documentación, etc. Los Tribunales todavía no están suficientemente preparados para un buen funcionamiento de este procedimiento. En la medida de lo posible se suele evitar utilizar esta ruta para interesar al Tribunal la declaración del concurso. Para los acreedores suele ser sin embargo un quebradero de cabeza a la hora de comunicar sus créditos y asegurarse de que se han comunicado tormentamente. En la práctica se duplican escritos porque los acreedores, para asegurar su cumplimiento, suelen presentar los escritos a través de la plataforma y también directamente al Tribunal. En definitiva, este procedimiento carece de sentido y menos si los Tribunales no están preparados para que las plataformas funcionen correctamente y no sean un obstáculo para la defensa de los derechos de los acreedores.
La exoneración de las deudas o segunda oportunidad es un procedimiento pensado para las personas naturales. En concreto, se pretende que puedan conseguir la condonación de las deudas, total o en parte. Para que esto sea posible es necesario solicitar al Tribunal la previa declaración de concurso. El caso más radical de exoneración ocurre cuando la persona natural no tiene patrimonio y tiene deudas. Se le pueden condonar pero hay que tener presente que existen límites y tampoco todas las deudas son condonables. Por ejemplo, el préstamo hipotecario no es condonable y las deudas con la TGSS o la AEAT sólo lo son en parte. Son muchísimas las personas que han interesado de los Tribunales acogerse a ese régimen. La mayoría de concursos son de ese tipo. La nueva regulación ha facilitado las solicitudes pero también hay que decir que actualmente los Tribunales son más restrictivos y exigen la acreditación rigurosa de la situación patrimonial del deudor para evitar el abuso.
Por último, es necesario hacer una breve referencia al concurso sin masa. Es decir sin activos patrimoniales del deudor. Este procedimiento ha sustituido al denominado concurso “exprés” que permitía solicitar la declaración y la conclusión del concurso a la vez, es decir, en el propio auto del Tribunal. El fundamento de instaurar un procedimiento que se iniciaba y concluía de repente tenía sentido para aquellas situaciones donde el deudor no tiene patrimonio. No tiene sentido poner en marcha la maquinaria judicial con los costes que ello supone si el deudor no tiene patrimonio para satisfacer a los acreedores ni pagar los costes del procedimiento. El abuso de este procedimiento, donde el deudor simplemente manifestaba que carecía de patrimonio, permitía, especialmente, cerrar sociedades muy rápidamente dejando a los acreedores sin opciones de reclamar nada si no tenían conocimiento de esta solicitud por parte del deudor. Era lo normal porque la resolución judicial correspondiente se publicaba en el BOE y lo normal era no enterarse.
Actualmente, el nuevo régimen del concurso sin masa es muy similar y cae en las mismas carencias que el régimen anterior. Ciertamente, ahora no existe una resolución de declaración y conclusión de concurso pero la declaración de concurso sin masa también se publica en el BOE y si los acreedores no tienen conocimiento, el siguiente paso es que el concurso se cierra. Tratándose de una sociedad ésta se extinguirá por conclusión del concurso y los acreedores no habrán podido reclamar nada. Y tratándose de una persona natural podrá pedir la exoneración del pasivo insatisfecho sin que antes los acreedores tampoco hayan podido manifestar nada. Ésta es una vía muy empleada por las personas naturales deudoras. La ruta es solicitar el concurso sin masa y si ningún acreedor dice nada (es lo normal porque nadie consulta el BOE), interesar la exoneración de las deudas. Es obvio que esta vía para quitarse la mochila de encima es la más utilizada. Y en este sentido es necesario un cambio legislativo para evitar su abuso dado que el régimen actual es claramente insuficiente.
En definitiva, es evidente que el régimen actual del Derecho concursal español es moderno y claramente ha mejorado desde el 2003. Sin embargo, es un Derecho en constante evolución, que todavía tiene carencias y debe ir mejorándose y puliendo para conseguir un justo equilibrio entre la tutela y necesidades de los deudores y la protección de los acreedores.
Ramón Morral Soldevila
Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UAB
Abogado, RYA Abogados
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